Sexta, 02 Dezembro 2016 02:04
A autodeterminação é um direito dos povos indígenas
O direito à autodeterminação dos povos deve prevalecer sobre o direito à vida da criança indígena. Após intenso debate, o ponto de vista defendido pelo relator João Carlos Castellar (foto acima), da Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), foi acolhido pela maioria, na sessão ordinária desta quarta-feira (30/11), com a aprovação do seu parecer contrário ao projeto de lei 1.057/2007, de autoria do deputado Henrique Afonso (PT/AC). O parlamentar propõe o combate a práticas tradicionais indígenas, classificadas por ele como “nocivas”, como o infanticídio praticado com a motivação da falta de um dos genitores, nos casos de gestação múltipla, quando excede o número de filhos considerado apropriado para o grupo e de recém-nascidos portadores de deficiências físicas ou mentais. Henrique Afonso inclui, ainda, dentre as práticas nocivas os casos de abuso sexual e maus-tratos.
A proposta ficou conhecida como “Lei Muwaji”, em homenagem a uma indígena da tribo dos Suruwahas, que se rebelou contra a tradição de sua tribo e salvou a vida da filha, que seria morta por ter nascido deficiente. O deputado propõe “a adoção de medidas para a erradicação das práticas tradicionais nocivas, sempre por meio da educação e do diálogo em direitos humanos”. O parlamentar defende ainda que, “constatada a disposição dos genitores ou do grupo de persistir na prática, é dever das autoridades judiciais competentes promover a retirada provisória da criança e/ou dos seus genitores do convívio do respectivo grupo e determinar a sua colocação em abrigos mantidos por entidades governamentais ou não governamentais”. Ainda conforme o PL, “se frustradas as medidas, deverá a criança ser encaminhada às autoridades judiciárias competentes, para fins de inclusão no programa de adoção”.
Na sua sustentação oral, da tribuna do plenário, João Carlos Castellar enfatizou que “o embate acerca do preceito fundamental prevalente, ou seja, se a autodeterminação dos povos ou o direito à vida da criança indígena, não é de fácil solução, já que ambos estão abarcados pelo princípio maior da dignidade humana”. De acordo com o advogado, “o PL não enxerga o fato de que, se a criança nascida com algum tipo de malformação permanecer em seu grupo, ela, por padecer de graves sofrimentos, não sobreviverá, uma vez que as condições materiais para a sua sobrevivência na selva são evidentemente precárias e as tribos, de um modo geral, são nômades”.
Segundo o relator, a divergência de opiniões é acirrada quando são examinadas as normativas orientadoras da matéria, sejam elas originárias de tratados internacionais, estejam revestidas de caráter constitucional ou em vigor na esfera da legislação ordinária. João Carlos Castellar citou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, “que visa a assegurar a proteção à criança”. Para demonstrar a dissensão que envolve o debate, o advogado também destacou o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre os povos indígenas e tribais.
Os dois documentos, de acordo com o advogado, estabelecem que “Estados em que haja minorias étnicas religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, sendo reconhecidos e protegidos os valores e práticas sociais, culturais, religiosas e espirituais dos povos”.
Princípio da dignidade não tem caráter absoluto – No âmbito da legislação ordinária, Castellar registrou as diferenças entre o Estatuto do Índio e o Estatuto da Criança e do Adolescente. “Dessa duplicidade de proteção a direitos fundamentais estreitamente vinculados à dignidade da pessoa humana, pois tanto o da proteção integral à criança quanto o da autonomia social e cultural indígena se incluem nessa ampla acepção, resulta o conflito de tormentosa solução”, argumentou o relator. Ele citou a advertência do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, de que “o princípio da dignidade da pessoa humana não tem caráter absoluto, sujeitando-se, por isso, à ponderação ou pesagem em face de outras normas da mesma natureza”.
Para Castellar, “negar às sociedades indígenas práticas culturais próprias ou classificar algumas delas como nocivas constitui equívoco inaceitável sob o ponto de vista das ciências sociais”. Ele ressaltou que o novo Código Civil, no parágrafo único do art. 4º, estabelece que a capacidade de imputação dos índios será regulada por legislação especial. “E essa legislação especial é precisamente o Estatuto do Índio, que foi desconsiderado pelo PL, que deveria estar em compasso com esta lei”.
Conforme o relator, o indígena é imputável à luz do Direito Penal, que, em seu art. 26, estabelece como causas de inimputabilidade a doença mental ou desenvolvimento mental incompleto. “Por essa razão, um indígena apontado como autor de uma conduta punível como crime, como, por exemplo, homicídio de adulto ou de recém-nascido, deve ser submetido durante o curso do processo legal a exame antropológico, cuja função não é verificar a sua capacidade de imputação, mas os aspectos socioculturais que envolveram o episódio classificado como criminoso”.
Em seu parecer, Castellar consignou que há casos envolvendo indígenas levados a julgamento em que se reconheceu que as punições aplicadas por sua própria tribo seriam suficientes para a solução do conflito. Num deles, ressaltou, o juiz considerou que o fato de o indígena já ter sido julgado por sua comunidade afastara o direito estatal de punir.
Na sessão ordinária, os consócios acolheram o voto-vista redigido pelo presidente da Comissão de Estudos Histórico-Culturais, Francisco Ramalho (foto abaixo), que sugeriu o encaminhamento do parecer ao Conselho Indigenista Missionário, às comissões de Direitos Humanos do Conselho Federal da OAB e da OAB/RJ, ao Centro Alceu Amoroso Lima para a Liberdade, à Unicef e à OEA.
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Na sua sustentação oral, da tribuna do plenário, João Carlos Castellar enfatizou que “o embate acerca do preceito fundamental prevalente, ou seja, se a autodeterminação dos povos ou o direito à vida da criança indígena, não é de fácil solução, já que ambos estão abarcados pelo princípio maior da dignidade humana”. De acordo com o advogado, “o PL não enxerga o fato de que, se a criança nascida com algum tipo de malformação permanecer em seu grupo, ela, por padecer de graves sofrimentos, não sobreviverá, uma vez que as condições materiais para a sua sobrevivência na selva são evidentemente precárias e as tribos, de um modo geral, são nômades”.
Segundo o relator, a divergência de opiniões é acirrada quando são examinadas as normativas orientadoras da matéria, sejam elas originárias de tratados internacionais, estejam revestidas de caráter constitucional ou em vigor na esfera da legislação ordinária. João Carlos Castellar citou a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, “que visa a assegurar a proteção à criança”. Para demonstrar a dissensão que envolve o debate, o advogado também destacou o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre os povos indígenas e tribais.
Os dois documentos, de acordo com o advogado, estabelecem que “Estados em que haja minorias étnicas religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, sendo reconhecidos e protegidos os valores e práticas sociais, culturais, religiosas e espirituais dos povos”.
Princípio da dignidade não tem caráter absoluto – No âmbito da legislação ordinária, Castellar registrou as diferenças entre o Estatuto do Índio e o Estatuto da Criança e do Adolescente. “Dessa duplicidade de proteção a direitos fundamentais estreitamente vinculados à dignidade da pessoa humana, pois tanto o da proteção integral à criança quanto o da autonomia social e cultural indígena se incluem nessa ampla acepção, resulta o conflito de tormentosa solução”, argumentou o relator. Ele citou a advertência do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, de que “o princípio da dignidade da pessoa humana não tem caráter absoluto, sujeitando-se, por isso, à ponderação ou pesagem em face de outras normas da mesma natureza”.
Para Castellar, “negar às sociedades indígenas práticas culturais próprias ou classificar algumas delas como nocivas constitui equívoco inaceitável sob o ponto de vista das ciências sociais”. Ele ressaltou que o novo Código Civil, no parágrafo único do art. 4º, estabelece que a capacidade de imputação dos índios será regulada por legislação especial. “E essa legislação especial é precisamente o Estatuto do Índio, que foi desconsiderado pelo PL, que deveria estar em compasso com esta lei”.
Conforme o relator, o indígena é imputável à luz do Direito Penal, que, em seu art. 26, estabelece como causas de inimputabilidade a doença mental ou desenvolvimento mental incompleto. “Por essa razão, um indígena apontado como autor de uma conduta punível como crime, como, por exemplo, homicídio de adulto ou de recém-nascido, deve ser submetido durante o curso do processo legal a exame antropológico, cuja função não é verificar a sua capacidade de imputação, mas os aspectos socioculturais que envolveram o episódio classificado como criminoso”.
Em seu parecer, Castellar consignou que há casos envolvendo indígenas levados a julgamento em que se reconheceu que as punições aplicadas por sua própria tribo seriam suficientes para a solução do conflito. Num deles, ressaltou, o juiz considerou que o fato de o indígena já ter sido julgado por sua comunidade afastara o direito estatal de punir.
Na sessão ordinária, os consócios acolheram o voto-vista redigido pelo presidente da Comissão de Estudos Histórico-Culturais, Francisco Ramalho (foto abaixo), que sugeriu o encaminhamento do parecer ao Conselho Indigenista Missionário, às comissões de Direitos Humanos do Conselho Federal da OAB e da OAB/RJ, ao Centro Alceu Amoroso Lima para a Liberdade, à Unicef e à OEA.
